對(duì)于勞務(wù)派遣，很多人可能覺(jué)得跟自己無(wú)關(guān)。確實(shí)，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，企業(yè)用工的基本形式是勞動(dòng)合同用工，勞務(wù)派遣用工只是補(bǔ)充形式。但在實(shí)踐中，勞務(wù)派遣在各行各業(yè)大量使用，無(wú)論是大企業(yè)還是小企業(yè)，國(guó)企還是民企，勞務(wù)派遣都很普遍。因此，勞務(wù)派遣可能就在我們身邊，甚至自己也可能會(huì)遇到。

　　勞務(wù)派遣使用很普遍，上班族在職業(yè)生涯中“被勞務(wù)派遣”的可能性還是很高的。如果你“被勞務(wù)派遣”了，會(huì)有什么問(wèn)題？又有哪些權(quán)利需要注意呢？

　　《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》自2008年1月1日起頒布實(shí)施以來(lái)已逾十年，《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施深刻影響著我國(guó)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展，極大推動(dòng)了我國(guó)勞動(dòng)關(guān)系法治化進(jìn)程。以勞務(wù)派遣為例，《勞動(dòng)合同法》首次規(guī)定勞務(wù)派遣用工以來(lái)，勞務(wù)派遣單位數(shù)量大幅增加、勞務(wù)派遣用工規(guī)模迅速擴(kuò)大，在一些生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域，甚至出現(xiàn)了喧賓奪主之勢(shì)，許多用工單位長(zhǎng)期大量使用勞務(wù)派遣員工，甚至把勞務(wù)派遣作為用工主渠道。鑒于此，2012年12月28日，修改后的《勞動(dòng)合同法》規(guī)定勞務(wù)派遣只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性（以下簡(jiǎn)稱"三性"）的工作崗位上實(shí)施，同時(shí)增加了其他條款，以使勞務(wù)派遣回歸其作為勞動(dòng)用工補(bǔ)充形式的定位，把派遣用工數(shù)量控制在合理范圍內(nèi)。2014年3月1日人力資源和社會(huì)保障部頒布實(shí)施的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》對(duì)勞務(wù)派遣中的"三性"作出了進(jìn)一步的規(guī)定。

　　盡管如此，司法實(shí)務(wù)中，仍然不乏用工單位違反"三性"使用勞務(wù)派遣員工。針對(duì)用工單位違反上述"三性"使用勞務(wù)派遣員工應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，筆者發(fā)現(xiàn)全國(guó)各地法院爭(zhēng)議較大，各地裁審口徑存在較大差異。為此，筆者將通過(guò)兩則典型案例來(lái)探討用工單位違反"三性"使用勞務(wù)派遣員工的法律責(zé)任，并由此提出相應(yīng)的操作指引，以期能幫助企業(yè)合規(guī)操作，降低企業(yè)用工法律風(fēng)險(xiǎn)。

　　一、典型案例簡(jiǎn)介

　　[案例一]

　　基本案情：2001年1月，李某被勞務(wù)派遣至用工單位聯(lián)通公司工作。2013年1月，聯(lián)通公司與浙江B人力資源公司簽訂勞務(wù)派遣合作協(xié)議書(shū)，李某遂與B公司簽訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同期限為2013年2月1日至2015年1月31日止，并約定由B公司派遣李某至聯(lián)通公司工作，從事市場(chǎng)/技術(shù)/綜合等崗位。2013年12月，李某因調(diào)崗與聯(lián)通公司發(fā)生爭(zhēng)議，遂申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，并以本案勞務(wù)派遣違反《勞動(dòng)合同法》第六十六條規(guī)定的"三性"原則無(wú)效為由，要求確認(rèn)與聯(lián)通公司存在勞動(dòng)合同關(guān)系，并維持原工作崗位。

　　裁判結(jié)果：本案歷經(jīng)一審、二審和再審，浙江省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：李某與B公司簽訂勞動(dòng)合同，并由B公司派遣到聯(lián)通公司工作，故B公司系用人單位，聯(lián)通公司系用工單位；《勞動(dòng)合同法》第六十六條規(guī)定的"三性"原則并非效力性、強(qiáng)制性規(guī)定，如用工單位違反上述條款并不影響勞務(wù)派遣勞動(dòng)合同的效力，亦不影響案件事實(shí)認(rèn)定與實(shí)體處理。鑒于此，臺(tái)州市椒江區(qū)人民法院、臺(tái)州市中級(jí)人民法院和浙江省高級(jí)人民法院均判決駁回李某訴訟請(qǐng)求。

　　[案例二]

　　基本案情：2010年9月，韓某被南京A勞務(wù)公司派遣至江蘇B汽車物流公司從事長(zhǎng)途汽車駕駛員工作。韓某最后一份勞動(dòng)合同期限自2014年9月1日起至2016年8月31日止。2015年2月，韓某向南京勞動(dòng)仲裁部門申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求確認(rèn)其與A公司簽訂的勞務(wù)派遣勞動(dòng)合同無(wú)效，其與B公司之間形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

　　裁判結(jié)果：南京市江寧區(qū)人民法院和南京市中級(jí)人民法院經(jīng)審理一致認(rèn)為：《勞動(dòng)合同法》第六十六條規(guī)定屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，如用工單位違反《勞動(dòng)合同法》第六十六條規(guī)定使用勞務(wù)派遣員工，則勞務(wù)派遣勞動(dòng)合同因內(nèi)容違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效，勞務(wù)派遣員工與用工單位構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。本案中，汽車物流運(yùn)輸服務(wù)是B公司的主營(yíng)業(yè)務(wù)，并非輔助性的工作崗位，故韓某并非在輔助性、臨時(shí)性和替代性的工作崗位上工作，韓某與A公司簽訂的勞務(wù)派遣勞動(dòng)合同因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效，韓某與B公司形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

　　從上述兩則典型案例可以看出，浙江省高級(jí)人民法院和南京市中級(jí)人民法院對(duì)《勞動(dòng)合同法》第六十六條規(guī)定的理解存在根本分歧，司法實(shí)務(wù)對(duì)此亦一直爭(zhēng)論不休。

　　二、司法現(xiàn)狀法律分析

　　《勞動(dòng)合同法》第九十二條第二款規(guī)定用工單位違反"三性"使用勞務(wù)派遣員工的，用工單位需要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。但是，對(duì)于用工單位除需承擔(dān)以上行政責(zé)任外，是否應(yīng)視為用工單位與勞務(wù)派遣員工構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，我國(guó)尚無(wú)全國(guó)統(tǒng)一規(guī)定，司法實(shí)踐爭(zhēng)議較大，正如上述兩則案例所述，對(duì)于《勞動(dòng)合同法》第六十六條規(guī)定的"三性"原則規(guī)定的理解司法實(shí)務(wù)中主要分為兩大觀點(diǎn)。

　　觀點(diǎn)一：《勞動(dòng)合同法》第六十六條規(guī)定屬于管理性規(guī)定，用工單位違反上述管理性規(guī)定的，不影響勞務(wù)派遣協(xié)議和勞動(dòng)合同的法律效力，勞務(wù)派遣員工與用工單位不存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

　　浙江省高級(jí)人民法院、上海市高級(jí)人民法院和廣東省佛山市中級(jí)人民法院均傾向支持該觀點(diǎn)，其認(rèn)為：《勞動(dòng)合同法》第六十六條關(guān)于勞務(wù)派遣"三性"的規(guī)定并非效力性、強(qiáng)制性規(guī)定，僅系管理性規(guī)定，用工單位違反上述管理性規(guī)定的，不影響勞務(wù)派遣協(xié)議和勞動(dòng)合同的法律效力，勞務(wù)派遣員工要求確認(rèn)勞動(dòng)合同或勞務(wù)派遣協(xié)議無(wú)效或者勞動(dòng)者要求確認(rèn)與用工單位存在勞動(dòng)關(guān)系的，缺乏法律依據(jù)，不予支持。對(duì)于該觀點(diǎn)，《上海市人力資源和社會(huì)保障局上海市高級(jí)人民法院關(guān)于勞務(wù)派遣適用法律若干問(wèn)題的會(huì)議紀(jì)要》(2015年2月5日發(fā)布)第四條規(guī)定予以了明確規(guī)定。

　　觀點(diǎn)二：《勞動(dòng)合同法》第六十六條規(guī)定屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，用工單位違反上述法律強(qiáng)制性規(guī)定的，所涉勞務(wù)派遣勞動(dòng)合同因相關(guān)內(nèi)容違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效，勞務(wù)派遣員工與用工單位形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

　　遼寧省法院、重慶市法院、南京市法院、無(wú)錫市法院、廣東汕頭市法院均傾向支持該觀點(diǎn)，其認(rèn)為：《勞動(dòng)合同法》第六十六條規(guī)定屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，用工單位違反上述強(qiáng)制性規(guī)定的，勞務(wù)派遣勞動(dòng)合同無(wú)效，勞務(wù)派遣員工與用工單位形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。對(duì)于該觀點(diǎn)，《汕頭經(jīng)濟(jì)特區(qū)職工權(quán)益保障條例》第三十一條規(guī)定、《遼寧省職工勞動(dòng)權(quán)益保障條例》第三十條規(guī)定、《重慶市職工權(quán)益保障條例》第三十條規(guī)定均予以明確規(guī)定。

　　需要特別提出的是，盡管以上法院認(rèn)定用工單位與勞務(wù)派遣員工形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，但以上法院一般亦認(rèn)為勞動(dòng)派遣勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效是對(duì)勞務(wù)派遣關(guān)系的否認(rèn)，其中有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)合同期限的條款是當(dāng)初雙方商定用工時(shí)的真實(shí)意思表示，在不違反國(guó)家法律規(guī)定情況下仍然是用工單位與勞務(wù)派遣員工之間結(jié)算勞動(dòng)報(bào)酬、確定勞動(dòng)關(guān)系期間的依據(jù)。而且對(duì)于勞務(wù)派遣關(guān)系的否認(rèn)也不是對(duì)簽過(guò)勞動(dòng)合同事實(shí)的否認(rèn)，在此情況下并不存在未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資。因此，如勞務(wù)派遣員工此時(shí)向用工單位主張未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資，則人民法院一般不予支持。

　　三、合規(guī)操作建議

　　筆者認(rèn)為，盡管對(duì)于用工單位違反《勞動(dòng)合同法》第六十六條規(guī)定使用勞務(wù)派遣員工是否應(yīng)視為用工單位與勞務(wù)派遣員工形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，各地法院爭(zhēng)議較大，甚至同一省市各法院之間的裁審口徑都有較大差異。但由于個(gè)案細(xì)節(jié)差異和司法判決具有一定的不確定性，筆者建議用人單位采取以下措施防范此類風(fēng)險(xiǎn)。

　?。?）用人單位應(yīng)嚴(yán)格根據(jù)《勞動(dòng)合同》第六十六條規(guī)定在"三性"崗位上使用勞務(wù)派遣員工。

　　雖然浙江省高級(jí)人民法院和上海市高級(jí)人民法院等部分地方法院并不因用工單位違反"三性"原則使用勞務(wù)派遣員工而認(rèn)定勞務(wù)派遣關(guān)系無(wú)效，但在當(dāng)前國(guó)家不斷加強(qiáng)勞務(wù)派遣用工管制的背景下，裁審機(jī)關(guān)的裁審口徑具有一定的變數(shù)，且勞動(dòng)保障監(jiān)察部門有權(quán)對(duì)用工單位違規(guī)使用勞務(wù)派遣員工的行為進(jìn)行行政處罰，故建議用人單位嚴(yán)格根據(jù)《勞動(dòng)合同法》和《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的要求使用勞務(wù)派遣員工。

　　（2）用人單位應(yīng)選擇正規(guī)、有資質(zhì)、風(fēng)險(xiǎn)承受能力和服務(wù)能力較強(qiáng)的勞務(wù)派遣單位。

　　用工單位在選擇勞務(wù)派遣單位時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格對(duì)勞務(wù)派遣單位的資質(zhì)和信用狀況等信息進(jìn)行全方位的審查，并督促勞務(wù)派遣公司依法為勞務(wù)派遣員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)和住房公積金，并及時(shí)足額支付工資，簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同。否則，存在用工單位和勞務(wù)派遣人員形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的法律風(fēng)險(xiǎn)。

　?。?）用人單位應(yīng)保持關(guān)注企業(yè)所在地的裁審口徑

　　鑒于勞動(dòng)爭(zhēng)議地域性強(qiáng)，作為勞動(dòng)爭(zhēng)議中的"收尾環(huán)節(jié)"，仲裁訴訟不僅僅影響到個(gè)案權(quán)利義務(wù)，同樣也會(huì)對(duì)企業(yè)日常HR管理具有示范效應(yīng)和參考價(jià)值。因此，不論是企業(yè)所在地裁審機(jī)關(guān)出臺(tái)的個(gè)案指導(dǎo)的典型案例還是裁審口徑，用人單位都十分有必要保持關(guān)注。

通過(guò)以上案例你應(yīng)該了解什么是勞務(wù)派遣了，簡(jiǎn)單說(shuō)，如果跟員工簽訂勞動(dòng)合同的是其上班的單位，那該員工就是勞動(dòng)合同工；如果不是，而是某某勞務(wù)派遣公司、某某人力資源公司或某某勞動(dòng)服務(wù)公司與員工簽訂勞動(dòng)合同，那么該員工就屬于勞務(wù)派遣工，用人單位是勞務(wù)派遣單位，用工單位就是員工上班的單位。